首先，“未批投產(chǎn)”是不是違法行為？

根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會于2007年3月21日作出的《關于建設項目環(huán)境管理有關法律適用問題的答復意見》（法工委復〔2007〕2號），關于建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響評價文件卻已建成建設項目（即“未批先建”），同時該建設項目需要配套建設的環(huán)境保護設施未建成、未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或者使用的（即“未驗投產(chǎn)”），應當分別依照《環(huán)境影響評價法》《建設項目環(huán)境保護管理條例》的規(guī)定作出相應處罰。將“未批投產(chǎn)”分為“未批先建”和“未驗投產(chǎn)”兩種行為。

按照原環(huán)境保護部《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號），“未批先建”違法行為自建設行為終了之日起二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，環(huán)保部門應當遵守《行政處罰法》第二十九條的規(guī)定，不予行政處罰。同時還規(guī)定：建設項目違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度投入生產(chǎn)或者使用期間，由于違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度的違法行為一直處于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，因此，對違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度的處罰，不受“未批先建”行政處罰追溯期限的影響。

因此，即使“未批先建”違法行為已超過二年行政處罰追溯期限，“未驗投產(chǎn)”仍是應受到懲處的環(huán)境違法行為?！杜盼墼S可管理辦法（試行）》第六十一條也規(guī)定了對“未批投產(chǎn)”的懲處措施，由核發(fā)的生態(tài)環(huán)境部門依據(jù)《建設項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條，責令限期改正，并處罰款。

其次，未取得環(huán)評審批文件投入生產(chǎn)違法行為的懲處措施是什么？

根據(jù)《環(huán)境影響評價法》第三十一條，建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響報告書、報告表，擅自開工建設的，由縣級以上生態(tài)環(huán)境主管部門責令停止建設，根據(jù)違法情節(jié)和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款，并可以責令恢復原狀；對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。建設單位未依法備案建設項目環(huán)境影響登記表的，由縣級以上生態(tài)環(huán)境主管部門責令備案，處五萬元以下的罰款。

根據(jù)《建設項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條，需要配套建設的環(huán)境保護設施未建成、未經(jīng)驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產(chǎn)或者使用，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款；逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他責任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責令停止生產(chǎn)或者使用，或者報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令關閉。

再次，能不能給存在“未批投產(chǎn)”違法行為的排污單位直接核發(fā)排污許可證？

根據(jù)上述分析，對“未批投產(chǎn)”除依法處罰外，還應責令限期改正、停產(chǎn)生產(chǎn)。同時，沒有環(huán)評手續(xù)是“散亂污”企業(yè)的標志之一，對沒有環(huán)評手續(xù)的“散亂污”企業(yè)還應依法取締。

因此，對存在“未批投產(chǎn)”違法行為的排污單位，生態(tài)環(huán)境部門不能一方面核發(fā)排污許可證，另一方面予以責令停產(chǎn)，甚至關閉，讓排污許可與其他環(huán)保制度成為“兩張皮”，讓企業(yè)無所適從。在《環(huán)境影響評價法》《建設項目環(huán)境保護管理條例》沒有做出重大修訂前，筆者認為，環(huán)評審批文件還應作為排污許可證核發(fā)條件。