碳排放權(quán)交易最優(yōu)處罰規(guī)則的設(shè)計要考量的因素主要有三個方面，分別是懲罰的標(biāo)準(zhǔn)、控排企業(yè)違約成本以及履約風(fēng)險預(yù)防水平（法律威懾效力）。在分析最優(yōu)處罰規(guī)則設(shè)計如何兼顧三個因素之間關(guān)系時，可以采用法律經(jīng)濟學(xué)的分析方法。從理論上證成倍率式處罰閾值的司法裁量適用、避免“名罰實獎”的處罰悖論，進而建立最佳威懾效力的調(diào)整機制。旨在控制和規(guī)避控排企業(yè)“寧繳罰款拒不履約”的履約風(fēng)險，對我國碳排放權(quán)交易管理辦法中有關(guān)罰則的改進、完善提供理論支撐。

（一）規(guī)制成本與履約風(fēng)險預(yù)防水平的均衡條件

碳排放權(quán)交易是通過經(jīng)濟減排的方式以低成本來使企業(yè)達到減排效果和碳排放總量控制目標(biāo)。也即，超額排放企業(yè)可以在碳市場向剩余碳排放權(quán)的企業(yè)購買權(quán)利標(biāo)的，而碳排放權(quán)的價格是由市場供需來決定[4]。法律所要規(guī)避的風(fēng)險是控排企業(yè)超額排放，同時不在市場交易碳排放權(quán)，進而導(dǎo)致碳排放總量不減反增的情況。政府通過法律對碳市場中控排企業(yè)行為的規(guī)制成本和風(fēng)險預(yù)防水平之間只有達到均衡，才能夠保障《碳排放權(quán)交易管理條例》的罰則條款發(fā)揮應(yīng)有的效果和功能。羅伯特·庫特和托馬斯·尤倫（Robert Kurt & Thomas Uren）在其法律經(jīng)濟學(xué)的著作中提出了規(guī)制成本的最小化理論模型[5]，是解釋法律對某一社會現(xiàn)象的規(guī)制所付出的成本（包括立法、執(zhí)法與司法產(chǎn)生的成本）和預(yù)防違法行為發(fā)生的風(fēng)險水平之間關(guān)系。

在對控排企業(yè)在碳市場中的不法行為進行規(guī)制的過程中，控排企業(yè)的不履約率r會隨著履約風(fēng)險預(yù)防水平x的提高而降低。即r=r（x）是關(guān)于x的減函數(shù)。如果控排企業(yè)拒絕履約，則會導(dǎo)致碳排放量總量控制目標(biāo)的減損。R表示總量控制損失的經(jīng)濟價值，則R與r的乘積是損失的預(yù)期經(jīng)濟價值。預(yù)期減損r（x）R也是關(guān)于x的減函數(shù)（如圖1-a所示）。隨著履約風(fēng)險預(yù)防水平的提高，預(yù)期減損下降。而對其法律規(guī)制則表示要付出一定的成本，例如在碳監(jiān)測、核查等監(jiān)管過程中所付出的成本。如果每個單位的預(yù)防成本為y，yx則為采取預(yù)防措施的總成本。將預(yù)防成本和與其減損成本相加后所得到的就是規(guī)制成本，也即SC=yx+r（x）R。從圖1中可以看出，規(guī)制成本呈現(xiàn)U型，也即隨履約風(fēng)險預(yù)防水平的增加而逐漸減少，直至最少，此后便逐漸增加。

兩者最優(yōu)的組合就是規(guī)制成本最小的履約風(fēng)險預(yù)防水平x'。因此，規(guī)制成本與履約風(fēng)險預(yù)防水平的均衡條件是：當(dāng)對控排企業(yè)履約風(fēng)險預(yù)防水平是有效時，增加的單位預(yù)防成本（邊際成本）等于減少的單位預(yù)期損害成本（邊際收益）[6]。如果實際預(yù)防水平低于有效預(yù)防水平，則預(yù)防的邊際規(guī)制成本小于邊際規(guī)制收益，有效性的實現(xiàn)就必須采取更多的預(yù)防措施，反之亦然。從目前我國碳排放權(quán)交易的管理辦法來看，是在減少履約風(fēng)險預(yù)防的水平，其應(yīng)然狀態(tài)是預(yù)防的邊際規(guī)制成本大于邊際規(guī)制收益，不過我國現(xiàn)行的碳排放權(quán)交易暫行條例并未如此。

（二）控排企業(yè)違約成本下倍率式處罰的自由裁量尺度

一個理性的控排企業(yè)將選擇對自我收益最大的行為決策。這時，如果出現(xiàn)了不達履約目標(biāo)、不足額履約所接受的罰金水平小于超額排放所獲得的收益時，就會出現(xiàn)“名罰實獎”的處罰悖論。這時，碳排放權(quán)交易將淪為控排企業(yè)純粹“倒買倒賣”碳配額的工具，不僅碳排放量未能實現(xiàn)減少，碳排放權(quán)交易也將形同虛設(shè)，市場活躍度差，只作為盈利和洗錢的場所?？嘏牌髽I(yè)對預(yù)期處罰的水平較實際處罰的水平，以及超額排放時所獲得的收益之間具有如圖1-b所示的關(guān)系。由于處罰的金額是不確定的，但控排企業(yè)預(yù)期的處罰金額也會超過“過罰相抵”的限度，這將有效遏制控排企業(yè)預(yù)期超額排放愈演愈烈的情況[7]。如果預(yù)期處罰曲線在超額排放收益曲線下方，所形成的弧形區(qū)間表示超額排放嚴(yán)重性的起點為t1，上限為t2。在這一區(qū)間內(nèi)，控排企業(yè)獲益超過其違約成本，因此，超額排放是獲益明顯的。違法的預(yù)期收益等于超額排放所獲收益和處罰之間的差異，通過其縱向距離來表示的。當(dāng)不履約的嚴(yán)重程度等于t* 時，這一縱向距離達到了最大值[8]。因此，可以得出的結(jié)論是，理性的控排企業(yè)的超額收益為t*。

圖1 碳排放權(quán)交易最優(yōu)處罰規(guī)則設(shè)計的法律經(jīng)濟分析

控排企業(yè)如果選擇不遵守《碳排放權(quán)交易管理條例》內(nèi)容，超額排放所能夠獲得的盈利是M，而違法成本為懲罰倍率與市場價格的乘積，表示為mc’②。此外，還有部分成本為控排企業(yè)在碳市場中參與交易過程產(chǎn)生的成本。如果用Ei、Hi分別表示控排企業(yè)的實際排放與目標(biāo)排放配額，那么其差值與本年度配額價格的乘積就是在交易過程中發(fā)生的單位成本，也即c(Ei-Hi)，控排企業(yè)在減排過程中投入固定資產(chǎn)等設(shè)備的成本為b。此時，控排企業(yè)違約的總成本為mc’+c(Ei-Hi)。那么，只有當(dāng)超額排放所獲得的凈收益M-b小于控排企業(yè)違約的總成本時，企業(yè)才會選擇遵守管理條例的處罰規(guī)定。也即M-b< mc+c(Ei-Hi)，可得m>[M-b-c(Ei-Hi)]/c’，從公式中就可以發(fā)現(xiàn)懲罰的倍率設(shè)定應(yīng)當(dāng)考量的主要因素。因此，針對控排企業(yè)違約成本下倍率式處罰的自由裁量尺度中，應(yīng)當(dāng)以控排企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營凈利潤、碳配額的市場價格以及過往排放量為主要的裁量標(biāo)準(zhǔn)[9]。